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律师调解的几个问题(下)
来源:杭州律协 发表时间:2020-01-06 浏览次数:1807 分享于:

   

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    九、律师调解工作中需要注意的规范化问题

    十、调解过程的程序与工作底稿

    十一、律师调解是否会影响律师的收入

 

九、律师调解工作中需要注意的规范化问题

    1、律师调解员与律师作为代理人的角色区别

    律师作为争议解决的专业人士,通常是作为一方当事人的代理人,而且,律师最初接触当事人,会是当事人寻求帮助的对象。而这样的一方当事人的代理人,不能成为争议的调解者。特殊情况下,作为一方当事人的代理人协助双方和平解决纠纷,是属于律师协助当事人实现了争议的和解。严格意义上而言,这不是一种律师调解,律师只能收取代理费,而不能按照律师调解业务来收取费用。

    作为律师可以向当事人与公众宣传律师调解业务,但不宜向一方当事人推荐自己作为调解员来处理争议,因为,调解员是需要双方当事人的认同,而代理人则仅需要一方当事人认同。所以,理想的方式,是当事人聘请各自的律师作为代理人,而作为代理人的律师,可以与对方当事人的律师,共同协商请一个或若干个立场独立的富有经验的律师来作调解员,主持争议事项的调解工作。

    当争议案件属于法院、仲裁机构或其他部门委托或引接的争议案件,则律师可以直接作为调解员在征得双方当事人同意的情况下,对案件进行调解,只要律师是一个独立的一方,律师就可以作为调解员对案件进行调解。

    所以,总的来讲,律师作为调解员,不宜主动向特定当事人就具体争议案件招揽调解业务。律师可以宣传自己在调解方面的经验与能力。但新的具体的业务产生时,并不来源于调解员的主动积极地争取,尽管在接受案件的调解任务后,调解员应该是努力去完成调解任务。

    2、律师调解过程中的利益冲突

    由于律师的工作是涉及与当事人利益相关的工作,尤其是有利益冲突与矛盾的争议事项,律师参与其中的时候,是作为一方当事人的代理人进行工作。律师工作是一种有立场的工作。律师在调解过程中既可以作当事人的委托人,也可以作案件的调解人。当律师作为调解员就需要居中分析案情,从中斡旋,寻找争议的各方当事人都能接受的解决方案,这个需要调解员中立、有处理复杂事务的经验,洞悉事件矛盾的源头与发展轨迹,控制引导当事人的思维与情绪,分析各种不同的理性利弊,寻找切实可行的解决方案。这是律师调解员的角色。所以律师调解员的角色与律师作为代理人的角色是有冲突的。由于律师调解员需要更好的工作经验与调解纠纷的能力,经常会有当事人要求调解员作代理人。这就会发生利益冲突。律师作为调解员不能与作为代理人的律师争夺业务。律师作为调解员也不应该与有争议的当事人有利益冲突。律师调解员在调解案件中除收取律师的调解费用外,应该在利益上是超然的。

    因此,律师在调解过程中的利益冲突应注意如下几点:

    A律师担任当事人的代理人,就不能成为案件的调解员;

    B律师担任案件的调解员,就不能同时成为同一争议事件的任何一方当事人的代理人;

    C律师调解员在调解失败后,不能成为该争议的后续诉讼、仲裁或调解程序中的一方当事人的代理人;

    D律师调解员在调解案件中出现了利益冲突,律师协会将依据利益冲突规则对律师进行查处。

    3、律师调解过程中的虚假诉讼问题

    律师不得利用自己拥有的诉讼知识与经验从事损害国家、社会及他人利益的虚假诉讼。

    由于律师的调解可以快速地解决争议纠纷,而且由于律师调解的专业性,也可以向法院申请调解协议具有法律效力,因此,有可能会被人利用进行虚假诉讼,以获得法律效力的文书来达到其损害其他当事人或国家或社会的利益,获得本不应属于自已的利益。这就需要律师在调解过程中,有能力识别可能存在的虚假诉讼以及当事人的不正当目的。

    律师如何识别?

    作为调解员的律师,首先,应当努力了解争议产生的原因,以及各方的不同立场与利益诉求。任何争议都不会是凭空产生的,有一定的形成基础与积累。虚假诉讼是一种人为设计的争议必然缺乏争议形成的基础。

    其次,应当了解当事人的各自诉求中合理的商业逻辑。任何虚假的东西一定有其不合理性,及不合常规的地方。只要认真观察与分析,绝大部分虚假的诉讼应该是比较容易识别的。

    虚假诉讼的一个特征就是利用一个合法的具有法律效力的文书去实现另一个本不应该存在的目的或不应该获得的利益。

    最后,作为调解员的律师,应该审视并预计一下,通过达成的具体调解方案,可能会对其他第三方、对集体、国家利益等产生利益影响。审查当事人各方提供证据的真实性与合理性。如果有必要,调解员可以在公共网络上进行必要的搜索与验证。

    通过这三种方法,一位有经验的律师调解员,应该能够识别出绝大部分的虚假诉讼,并加以避免。如果发现虚假诉讼,或者当事人的利益诉求有违常理,缺乏合理的商业逻辑,或者其目的就是利用法律程序来达到其不合理的目的,则律师作为调解员,应该有权拒绝调解。

    4、律师调解结果的司法确认问题

    律师调解的结果应当具有法律效力。如果律师调解结束后,调解协议所确定的给付义务当时结清的,应该不需要强制履行。而且,我们也相信,通过律师调解成功的案件,90%当事人是会自动履行的。

    但如果律师调解成果得不到具有强制执行的效力,则还是会影响律师调解的效果。

    如何赋予律师调解的结果强制执行的效率?调解组织达成的调解协议,可以通过法院的效力确认程序,赋予强制执行力。律师的调解协议由法院赋予强制执行力,在法律程序上不存在任何问题。律师事务所或者律师协会的调解机构成为法院认可的调解组织就可以解决调解协议的法律效力确认问题。这项工作需要法院给予支持。在目前,法院案多人少矛盾突出的情况下,在多元化解决纠纷的大环境下,作为诉源治理的重要内容与措施,人民法院会积极支持律师调解工作,对律师调解的结果进行司法效力的确认工作。关键在于律师的调解工作一定要有数量与质量上的保证。有些地方法院,对于调解协议效力的确认限定在小额的民事争议案件,我们建议未来与法院协商,在律师调解工作进一步完善与成熟的基础上,给予放开争议金额的限制。

    关于律师调解文书具有法律效力的理想方式是,在律师调解机构获得广泛信任的前提下,未来可以采用登记制的方式赋予律师调解书以强制执行效力。也就是有信誉的律师调解机构调解成功后的文书,可以在法院进行登记备案,由当事人自动履行,如果当事人不能自动履行的,可以根据调解文书的登记备案内容,向法院申请强制执行。这样一方面解决了律师调解文书的强制执行效力,另一方面,也减轻了法院的重复工作,节约司法资源。

    5、律师调解中应尊重当事人的意愿

    律师调解开始前,应当征询当事人是否同意由特定的律师进行调解?如果当事人一方明确表示拒绝的,则调解不应该继续进行。但考虑到案件纠纷解决之初,当事人都会有一些抵触的情绪,因此,只要当事人不是特别的拒绝,调解员或调解机构,可以继续与当事人进行接触,沟通,以便于获得当事人,或当事人的代理人的信任后继续进行调解工作。对于调解的结果,作为调解员,一定要保持客观中立,照顾双方当事人的利益,确保调解的结果是符合当事人的意愿与利益。出现当事人不同意的,调解员不得强迫当事人接受,或者以信息不对称蒙骗当事人接受调解方案。

十、调解过程的程序与工作底稿

    参与调解的律师与律师调解机构应当认真做好调解的工作底稿,以使律师调解的过程可以被追溯和查询。同时也可以总结律师调解的经验,检查律师调解的质量,厘清调解的律师与当事人之间的关系,保障律师与当事人的合法权益。工作底稿的质量很重要,必要时对于调解的过程进行全程录音与录像。对于律师调解工作底稿以及调解过程的内容,出于对当事人利益的保护以及调解的保密性要求,律师调解员对于调解的过程负有保密的责任。未经当事人的允许,不得将调解的内容与过程以及工作底稿进行公开。

十一、律师调解是否会影响律师的收入

    有人认为,律师是根据其工作的付出来收取律师费的,一个案件从诉讼程序上可以有一审、二审、再审的程序。如果一个争议纠纷在诉讼开始,或开始的过程中通过调解解决了,那么,律师在诉讼程序中的工作内容将大为减少,这在某种程度上将会减少律师费的收入,据此推断,律师对调解工作不应积极支持。

    我们认为,这种担心是没有心要的。律师虽然根据其付出的工作量为基础收取律师代理费,但律师的责任是协助当事人在合法的基础上解决争议与纠纷,陷于争议纠纷的当事人的目的也是希望在合法的前提下,争取对自身利益的最大化,而尽快解决争议也是当事人自身利益最大化的一种体现。律师与当事人均是以合法利益得到保障为前提,高效率地解决争议是他们工作的共同目标,案结事了是各方当事人追求的结果。如果一个案件在事实基本清楚,法律适用基本明确的前提下,快速有效地解决争议,是有利于双方当事人的利益,而当事人的利益得到保障的情况下,律师的利益也能够得到保证。调解能够快速,以避免当事人之间以激烈对抗的方式解决争议。对于律师来讲,单位时间里的收益与工作付出比将大为提高。所以,作为当事人的代理人的律师是不会否定、及消极对待调解工作的。目前,大多数律师作为代理人的收费是以标的额计算的,因此,快速地调解结案,并不会导致律师收费的减少。

    对于作为律师的调解员,可以根据其调解工作的情况来获得调解工作的报酬。调解员高效率的工作,并不与作为当事人的代理人有任何利益之间的关联性。律师调解员的工作,将会促使律师代理人的工作效率大为提高,对于律师代理人的收益是正向效应的,客观上也提高了律师代理人的工作效率。因此,从利益角度分析,律师无论是作为当事人的代理人,还是作为居中调解的调解员都会积极支持调解工作的开展。那种认为律师会基于利益而消极对待调解工作的观点是片面的。

 

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